A resposta da jurisprudência, a que também se chega intuitivamente e sem maiores reflexões, é bastante simplista: se o paciente for internado pelo Sistema Único de Saúde, a cobrança de honorários pelo médico é considerada crime de concussão ou corrupção (a depender das circunstâncias da cobrança), em qualquer hipótese.
Contudo, algumas situações práticas revelam que a solução da jurisprudência, apesar de parecer correta à primeira vista, padece de um exame mais aprofundado, notadamente no que tange a médicos privados que prestam serviços a hospitais também privados, com convênio com o poder público. Nessas hipóteses, o vínculo do médico com o Estado não se dá de forma direta, mas através de um contrato de prestação de serviços (ou de emprego) com o Hospital que, este sim, possui contrato ou convênio firmado com o poder público. Apenas através de sua relação com o nosocômio, portanto, ele estará em atendimento público e, assim, enquadra-se no disposto no artigo 327, §1º do Código Penal, que determina:
Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
RELAÇÃO PÚBLICO E PRIVADO NA COBRANÇA DE HONORÁRIOS MÉDICOS
Em se considerando que os crimes de concussão e corrupção apenas podem ser cometidos por funcionário público (pois estão inseridos no capítulo do Código Penal intitulado “dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral”), não existindo quaisquer dos tipos penais quando cometidos por particular, a cobrança de honorários apenas será criminosa quando o médico se enquadrar na disposição do artigo anteriormente elencado, sendo assim equiparado a funcionário público.
Sob este prisma, ressalte-se que a presente análise apenas diz respeito à caracterização do médico como funcionário público, não entrando no mérito da conduta sob um ponto de vista moral, não se buscando afirmar ser correto ou não, em qualquer hipótese, a cobrança, mas apenas se ela pode ser considerada crime.
Seguindo essa lógica, antes da análise da cobrança, deve ser realizada a análise da condição do médico como funcionário público. Quando ele estiver vinculado diretamente a hospital público, não há maiores considerações, já que a relação com o poder público é direta, sequer se enquadrando no disposto no §1º, mas no caput do artigo 327.
Por outro lado, quando o enquadramento se der pela via indireta, ou seja, por meio do vínculo do profissional com um hospital privado com convênio público, a mera análise da forma de internação da vítima não se presta a equipará-lo a funcionário público, pois insuficiente a preencher o requisito do exercício de atividade típica da administração pública. Esta apenas pode ser entendida quando a atividade médica estiver regida pelo regime de direito público, o que depende do pleno exercício das atividades no Hospital.
Ou seja, além da vítima ter optado pelo convênio público, também o médico deve possuir um vínculo vigente com o hospital (de modo a vincular-se indiretamente ao Estado) e, no caso de médicos com contrato de prestação de serviços, este contrato também deve estar em plena vigência (devendo ele se encontrar no horário de trabalho, p. ex.). Apenas assim, configura-se o regime de direito público, devendo-se analisar as três relações existentes no atendimento: a vítima com o estado; o estado com o hospital; e o hospital com o médico.
Não basta, dessa forma, a análise da primeira relação a fim de satisfazer a determinação do artigo 327 do Código Penal, sendo necessária a devida observância aos demais requisitos, quais sejam, o contrato ou convênio firmado com o hospital e o tipo de vínculo deste com o médico.
Portanto, em casos em que o médico prestador de serviços estiver fora do horário contratado com o Hospital, por exemplo, não se pode considerar que o seu vínculo com o poder público estava vigente, pois interrompido o vínculo com aquele que intermedeia a relação: o nosocômio. Ou seja, está ausente um dos pressupostos de publicidade do atendimento, o que impediria a caracterização do médico como funcionário público.
Por essa razão, entende-se que a posição da jurisprudência deve ser complementada, não sendo cabível a análise de apenas uma parte da relação, a fim de considerar-se o médico como funcionário público. É imprescindível a observância das demais relações existentes no exercício da atividade.
Cabe frisar, ainda assim, que esta é a posição aqui defendida, o que não significa que seja a posição dominante na jurisprudência, senão o contrário. Até o momento, a despeito de se tratar de decisão, ao nosso ver, equivocada, o entendimento é no sentido de a internação da vítima ser suficiente a caracterizar a publicidade do atendimento, sendo considerado crime a cobrança em qualquer hipótese.
Gabriela Ruschel de Lia Pires,
Advogada.